CDA é nula se ausentes informações básicas

TRIBUNAL DE JUSTIÇA - PODER JUDICIÁRIO - São Paulo

Registro: 2013.0000304532

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0011634-40.2003.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é apelante HOSPITAL MONTREAL S A, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE OSASCO.

ACORDAM , em 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CARLOS GIARUSSO SANTOS (Presidente) e BEATRIZ BRAGA.

São Paulo, 23 de maio de 2013

MOURÃO NETO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Apelação n. 0011634-40.2003.8.26.0405

Voto n. 3.708

Comarca: Osasco

Apelante : Hospital Montreal Ltda.

Apelada: Prefeitura Municipal de Osasco

Tributário. ISSQN (exercício de 1999). Execução fiscal. Embargos julgados improcedentes. Pretensão à reforma integral. Cabimento. Nulidade do próprio lançamento (e, consequentemente da CDA), na medida em que não é possível, a partir da análise do auto de infração, averiguar a correção da base de cálculo utilizada. Ademais, deve ser reconhecida também a nulidade da CDA porque não satisfaz requisito exigido pelo Código Tributário Nacional e pela Lei de Execução Fiscal. Recurso provido.

I Relatório.

Trata-se de apelação interposta pelo Hospital Montreal Ltda. contra a sentença de fls. 194/198, que julgou improcedentes os embargos que ofereceu em execução fiscal proposta pela Prefeitura Municipal de Osasco, impondo-lhe os ônus da sucumbência.

As razões recursais postulam a reforma da sentença, aduzindo a nulidade da certidão de dívida ativa e do próprio lançamento tributário. Também asseveram que foram incluídos valores indevidos na base de cálculo do tributo e que os acréscimos cobrados a título de multa e juros de mora são abusivos (fls. 203/222).

Contrarrazões a fls. 256/265.

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II Fundamentação.

O recurso comporta provimento.

O apelante tem razão quando assevera que é nulo o  lançamento fiscal, realizado por meio do Auto de Infração n. 8138, cuja  cópia se vê a fls. 53. Consta desse auto que o apelante teria deixado de  recolher, no tocante ao mês de maio de 1999, ISSQN no valor de R$ 

49.189,63 (quarenta e nove mil, cento e oitenta e nove reais e sessenta e  três centavos), calculado pela aplicação da alíquota de 3% (três por cento) sobre base de cálculo arbitrada em R$ 1.639.654,44 (um milhão, seiscentos e trinta e nove reais e quarenta e quatro centavos).

Ocorre, porém, que não há indicação nenhuma sobre os critérios utilizados pelo agente fiscal para determinar a base de cálculo.

Essa omissão induz a nulidade do lançamento tributário, como afirma o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO FISCAL.

REQUISITOS DO AUTO DE INFRAÇÃO E ÔNUS DA

PROVA. O LANÇAMENTO FISCAL, ESPÉCIE DE ATO

ADMINISTRATIVO, GOZA DA PRESUNÇÃO DE

LEGITIMIDADE; ESSA CIRCUNSTÂNCIA,

TODAVIA, NÃO DISPENSA A FAZENDA PÚBLICA

DE DEMONSTRAR, NO CORRESPONDENTE AUTO

DE INFRAÇÃO, A METODOLOGIA SEGUIDA PARA O

ARBITRAMENTO DO IMPOSTO - EXIGÊNCIA QUE

NADA TEM A VER COM A INVERSÃO DO ÔNUS DA

PROVA, RESULTANDO DA NATUREZA DO

LANÇAMENTO FISCAL, QUE DEVE SER

MOTIVADO. RECURSO ESPECIAL NÃO

CONHECIDO. (2ª Turma Recurso Especial n. 48516/SP

Relator Ministro Ari Pargendler Acórdão de 23 de setembro

de 1997, publicado no DJU de 13 de outubro de 1997).

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Ressalte-se que esse julgado encontra eco na doutrina.

Conforme Leandro Paulsen,

Sendo, o lançamento, o ato através do qual se

identifica a ocorrência do fato gerador, determina-se a

matéria tributável, calcula-se o montante devido,

identifica-se o sujeito passivo e, em sendo o caso, aplicase a penalidade cabível, nos termos da redação do art. 142 do CTN, é certo que do documento que formaliza o

lançamento deve constar referência clara a todos esses

elementos, fazendo-se necessária, ainda, a indicação

inequívoca e precisa da norma tributária impositiva

incidente. Muitas vezes, o documento de lançamento

(Auto de Infração etc.) não é detalhado, mas se faz

acompanhar de um relatório fiscal do lançamento, que

o integra, contendo todos os dados necessários à

perfeita compreensão das causas de fato e de direito, do

período e da dimensão da obrigação imputada ao

contribuinte, sendo que inexistirá vício de forma.

(Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da

doutrina e da jurisprudência. 14ª edição. Porto Alegre: Livraria

do Advogado, 2012. Página 1.013).

No caso concreto, o auto de infração não é detalhado e

não se faz acompanhar de nenhum documento que demonstre como se

apurou a base de cálculo, como se depreende do Processo Administrativo

n. 26489/99 (fls. 95/102 verso), circunstância que impede, à evidência, o

eficiente exercício do direito de defesa.

O apelante também tem razão quando aduz que é nula a

certidão de dívida ativa que embasa a execução fiscal, copiada a fls. 38.

Como cediço, a validade da certidão de dívida ativa

depende do integral preenchimento dos requisitos estabelecidos pelo

artigo 202 do Código Tributário Nacional e pelo artigo 2º, § 5º, da Lei de

Execução Fiscal, adiante reproduzidos:

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Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV - a data em que foi inscrita;

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

Art. 2º- Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

§ 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.

A ausência de quaisquer desses requisitos impõe a extinção do processo de execução fiscal por falta de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular, nos termos do artigo 267, inciso IV, e § 3º, do Código de Processo Civil, porquanto o título executivo é requisito indispensável para qualquer execução , dele se exigindo que seja válido, certo, líquido e exigível, nos termos dos artigos 580, 586 e 618, inciso I, todos do diploma processual civil.

No caso concreto, realizando o confronto entre a certidão de dívida ativa que embasa a execução fiscal, copiada a fls. 38, com as disposições dos transcritos artigo 202 do Código Tributário Nacional e artigo 2º, § 5º, da Lei de Execução Fiscal, verifica-se que aquele título padece de vício insanável, sendo, portanto, nulo.

Com efeito, o artigo 202, inciso III, do Código Tributário Nacional e o artigo 2º, § 5º, inciso III, da Lei de Execução Fiscal exigem que a certidão de divida ativa contenha a origem e natureza do crédito, mencionando especificamente a disposição de lei em que seja fundado .

Na lição de Leandro Paulsen: “é imperativo que conste do Termo de Inscrição e, posteriormente, da CDA, a indicação do dispositivo legal que fundamenta o débito. Não basta a indicação genérica a tal ou qual lei. Exige-se a indicação do dispositivo específico, do artigo em que resta estabelecida a obrigação” (Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 14ª edição. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2012. Página 1.250).

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No caso sub judice, todavia, a certidão de dívida ativa

menciona apenas os seguintes artigos da Lei Municipal n. 1.434/77, que

instituiu o Código Tributário Municipal, adiante reproduzidos:

Art. 39. Nos casos de preço notoriamente inferior

ao corrente no mercado, ou sendo ele desconhecido pela

Autoridade Administrativa, esta, sem prejuízo de outras

cominações ou penalidades, poderá apurar ou arbitrar

a base de cálculo do imposto.

§ 1º A apuração do preço será efetuada com base

nos elementos em poder do sujeito passivo.

§ 2º Proceder-se-á ao arbitramento

fundamentalmente, sempre que:

I - o contribuinte não exibir a fiscalização os

elementos necessários à comprovação do respectivo

montante inclusive os casos de perda ou extravio dos

livros ou documentos ficais;

II - houver fundadas suspeitas de que os

documentos fiscais não refletem o preço real dos

serviços ou quando o declarado for notoriamente

inferior ao corrente na praça;

III - o contribuinte não estiver inscrito n...