sábado, 2 de abril de 2016

Alienação Fiduciária em Garantia

 

Alienação Fiduciária em Garantia II

por Vitor Frederico Kümpel 

Na quinzena anterior destacamos a alienação fiduciária como fenômeno distinto da propriedade resolúvel. O mote maior foi explicar que o credor fiduciário ao celebrar o negócio não se torna proprietário resolúvel do bem, muito menos o devedor fiduciante, titular reivindicante.

Esclarecemos o fato de que ao estabelecer o negócio, o bem, embora deixe de ser de titularidade do devedor, não ingressa diretamente no patrimônio do credor, constituindo, dessa maneira, um patrimônio afetado, ou seja, sem titular certo, como se o bem tivesse sido abandonado ou renunciado, permanecendo em um "limbo jurídico", fora do comércio, por arbítrio das partes.

Arrematamos o assunto salientando ainda que a dita alienação fiduciária não se confunde, portanto, nem com propriedade resolúvel e nem com direito de garantia, sendo instituto sui generis no universo jurídico. Nesta semana, trabalharemos os requisitos para a consolidação da propriedade fiduciária, tópico de grande relevância no mercado imobiliário, notadamente no âmbito da habitação e da constituição de crédito, em que paira alta taxa de inadimplência, pelo excesso de garantismo às instituições financeiras, dentre outros consectários.

Na Alienação fiduciária em garantia, o adimplemento da obrigação contratual enseja a consolidação da propriedade nas mãos do devedor (art. 25, da lei 9.514). Já sob a hipótese de inadimplemento, consolidar-se-á nas mãos do credor fiduciário, concomitante ao cumprimento de determinados requisitos procedimentais (art. 26). Como já dito, na vigência do contrato o bem está afetado, não sendo de titularidade de qualquer das partes, aguardando como mencionado a obrigatória incidência do art. 25 ou 26, tanto isso é verdade que se o devedor fiduciante quiser, neste período em que as prestações estão sendo pagas, alienar o bem, necessitará obrigatoriamente de expressa anuência do credor para ceder seus direitos sobre a coisa (art. 29).

No caso do adimplemento, o credor fiduciário disponibilizará o termo de quitação ao devedor fiduciante para que seja averbada a extinção da propriedade fiduciária, cancelando seu registro. Não se faz necessária a entrega do termo ao devedor, basta deixá-lo à disposição do mesmo.
Caso o credor não cumpra com sua obrigação de disponibilizar os termos de quitação, sofrerá a sanção do art. 25, parágrafo 1º, com incidência de multa de 0,5% ao mês ou fração, ambos sobre o valor do contrato. A lei é atécnica e confusa com relação ao vocábulo fração, embora interpretemos que esta corresponderia à proporcionalidade dos dias em atraso, não excluindo a possibilidade, em caso de tutela jurisdicional, do juiz estipular valor maior1. Essa é uma obrigação de fazer do fiduciário, passível de ação própria a compeli-lo e responsabilizá-lo por perdas e danos, além de multa.

Cabe lembrar, porém, que o requisito fundamental para a retomada da propriedade é o pagamento da dívida e não o fornecimento da quitação pelo credor. No caso do retardamento da obrigação legal de outorgar a quitação, a sentença judicial apenas declarará a dívida e determinará ao oficial de Registro de Imóveis o cancelamento da propriedade registrada em nome do credor, condenando-o ao pagamento da multa a ser revertida em benefício do devedor fiduciante.

No que tange ao inadimplemento, o primeiro detalhe a ser observado é o prazo de carência fixado no contrato. Por óbvio, quanto maior for o prazo de carência concedido pelo credor, mais difícil ficará para o devedor quitá-lo. Caso, por exemplo, sendo concedido um prazo de 90 dias, somente após o termo final é possível ao credor comparecer no ofício de registro de imóveis e requerer a intimação para fins de purgação da mora, que sempre tem que ocorrer de forma integral.

Logo, para bens imóveis a lei 9.514/97 estabelece que purgada a mora no Registro de Imóveis, o contrato de alienação fiduciária convalescerá e o oficial do Registro de Imóveis, nos três dias seguintes à purgação da mora, deverá entregar ao fiduciário as importâncias recebidas, deduzidas obviamente as despesas de cobrança e intimação.

No caso de inadimplemento, compete ao oficial do Registro de Imóveis escolher a forma de intimação do devedor, que poderá se dar: por ofício de títulos e documentos, por preposto seu ou por correio, com AR. O oficial do RI tem que ser muito diligente, pois sua certidão é o último momento de defesa antes de eventual ação de reintegração de posse e caso seja mal feita a referida intimação poderá ensejar prejuízos desmedidos ao devedor fiduciante.

Conforme artigo 26 da lei 9.514/97 de alienação fiduciária em garantia de bens imóveis, o devedor deverá ser intimado pessoalmente, nas formas acima mencionadas, por edital caso não seja encontrado, por meio do oficial do Registro de Imóveis, para o adimplemento em quinze dias das prestações vencidas e vincendas até a data do pagamento. Observe-se que não existe intimação por hora certa. Em caso de pagamento, serão imputados os juros convencionados, a multa, em caso de cláusula penal, bem como os tributos, os condomínios, as despesas de intimação e de cobrança e mais o período de carência contratualmente estabelecido pelas partes.

Com relação a este tópico as Normas de Serviço Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, no capítulo XX, item 252, estabelecem a necessidade de intimação individual de todos os devedores ou cessionários, incluindo seus cônjuges. Na prática o contrato tem estabelecido uma cláusula mandato possibilitando a um dos cônjuges representar o outro, o que no caso é flagrantemente arbitrário e ilegal.

Também é possível, conforme já dito, que a intimação seja delegada, pelo oficial do Registro de Imóveis, ao oficial de Registro de Títulos e Documentos, contudo trata-se de iniciativa cabível, única e exclusivamente, ao registrador imobiliário e não ao credor fiduciário. Depois de procurado o devedor e não encontrado, o oficial de Registro de Imóveis providenciará a publicação dos editais, durante três dias em pelo menos um dos jornais de maior circulação local ou da comarca próxima, em caso da inexistência de imprensa diária.

Purgada a mora pelo fiador, junto ao oficial de Registro de Imóveis, o contrato de alienação fiduciária continuará em pleno vigor e o fiador sub-rogar-se-á nos direitos do credor fiduciário. Caso contrário, se a dívida não for paga dentro de 15 dias, o oficial de Registro de Imóveis providenciará, mediante requerimento com prova do pagamento do imposto de transmissão inter vivos, o registro de consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário. A certidão do oficial do registro de imóveis, neste caso, é ato extremamente sério, pois ensejará a retomada forçada do bem, sem qualquer intervenção judicial até a propositura da competente ação de reintegração de posse.

Em sequência, providenciará o fiduciário, no prazo de 30 dias, a partir do registro da consolidação e das intimações, o leilão público para a venda do imóvel. Aos leilões a lei não exige a necessidade de editais ou de intimação do fiduciante, que já deveria ter sido alertado, por ocasião de sua intimação, bem como, por ocasião da assinatura do contrato, pelos princípios da publicidade da relação consumo, normalmente presente. Poderão ser realizados, ao todo, até dois leilões. No primeiro leilão será oferecido valor, que pode suplantar ao do imóvel, constante no contrato devidamente corrigido, conforme índice estipulado. Entretanto, o que acaba por ocorrer na prática é uma supervalorização do valor imóvel, com valor em leilão acima do de mercado, obstáculo evidente à aquisição do imóvel em uma primeira praça. Neste primeiro leilão, o credor seria obrigado a devolver aquilo que foi pago pelo devedor, para não gerar bis in idem.

Nesse contexto, como já esperado, em caso de não licitantes, haverá um segundo leilão em 15 dias, em que o imóvel será vendido pelo maior lance superior à dívida, contabilizando na mesma obviamente os juros, com correção e multa, o valor de prêmios de seguros, encargos, tributos, condomínios, além das despesas com o referido ato.

O valor arrecadado superior às despesas caberá ao credor (antigo devedor), o que dificilmente ocorre na prática. Porém em segunda praça o imóvel é adquirido pelo valor da dívida, logo, embora a lei exija a restituição do valor excedente ao credor, acaba que ele nunca é restituído, chegando em grande parte das vezes, constituir até um confisco ao fiduciante que havia oferecido em garantia um bem de valor muito superior ao montante da dívida.

Nessa situação específica se faz necessário verificar a existência ou não de ações judiciais, e se o credor foi realmente ressarcido, evitando que o fiduciário confisque o imóvel do fiduciante. Caso não ressarcido, como dito, além de pagar a dívida o devedor estaria na realidade sendo confiscado, vedando o sistema o enriquecimento sem causa.

Caso, no segundo leilão o valor da arrematação seja inferior ao valor total da dívida, esta se dará por extinta, cabendo ao credor do mesmo modo a entrega do termo de quitação ao devedor (art.27, § 5º, lei 9.514). O mesmo ocorrerá na ausência de arrematantes, hipótese em que a propriedade se consolidará definitivamente, desprovida de qualquer limitação, nas mãos do credor fiduciário.

Considerando este contexto, a arrematação se tornou um "ponto de estrangulamento para a fluidez do procedimento"2. Como já mencionado, dificilmente ocorre a arrematação em primeira praça, vez que os interessados optarão por esperar a segunda arrematação, quando poderão oferecer lanços inferiores, hipótese vedada no primeiro Leilão. Por fim, esta consecução de eventos acaba por provocar maior custo e demora, em prejuízo de ambos os envolvidos na arrematação.

Como uma possível solução para o problema da arrematação, o emérito professor Bernardo Bissoto Queiroz de Moraes propõe uma alteração legislativa que valorize a celeridade e a economia processual, a partir da configuração do pacto de melhor comprador, no direito atual, e da verificação das relações existentes entre a in diem addictio e a auctio pública no direito Romano3. O "pacto de melhor comprador" é um instituto de criação romana, que foi utilizado no Brasil como cláusula especial ao contrato de compra e venda, impondo cláusula resolutiva ou suspensiva com a condição de que não surja, em um determinado prazo, outro comprador que ofereça proposta mais vantajosa. O instituto, entretanto, manteve-se durante muito tempo em desuso no país, durante praticamente os 80 anos de vigência do Código Civil de 1916, por isso foi muito pouco estudado no direito moderno. Nesse contexto requer-se socorro ao estudo de seu equivalente no Direito Romano, isto é, à in diem addictio, uma condição sujeita à adjudicação final em vendas públicas. O caminho do estudo proposto é valido, na medida em que se coloca a favor da celeridade e eficiência do sistema como um todo, tendo por objetivo o fim do estrangulamento do atual sistema.

Na prática, o que tem acontecido muito é uma dação em pagamento do bem do devedor ao credor ou, em muito casos, a adjudicação do bem pelo credor, já que o sistema é dinâmico e rico em detalhes.

Por fim, nos termos do art. 30 da lei 9.514/1997, considerando que tanto o credor fiduciário, seu sucessor ou cessionário dos direitos decorrentes da alienação fiduciária, quanto o adquirente no público leilão, poderão se valer de ação de reintegração de posse, com possibilidade de liminar para desocupação, em sessenta dias. Segundo o art. 37–A da lei 9.514/1997 o direito de o fiduciário ingressar com ação de reintegração de posse se dá a partir do dia da alienação no leilão público, termo inicial legal para contagem do aluguel-pena imposto ao devedor que não restituir a posse4.

Entretanto, a ação de reintegração de posse pode anteceder a realização do leilão, tendo como pressuposto único a consolidação plena da propriedade na pessoa do credor fiduciário. Comprovada a consolidação, a problemática se insere na questão do imóvel estar locado, pois admitida a aplicação da Lei do Inquilinato, a locação deverá ser denunciada no prazo de trinta dias para a desocupação, tendo em vista a relatividade dos efeitos dos contratos. Tudo isso sem prejuízo da hipótese do fiduciário ter anuído, por escrito, com a locação, o que é muito raro na prática5. Em todo o caso, nesta hipótese, a denúncia se dará em 90 dias, a partir da data de consolidação da propriedade ao fiduciário, cláusula esta que deverá constar expressamente no contrato de alienação fiduciária.

O locatário não possui qualquer direito de preferência para aquisição do imóvel no leilão extrajudicial, como consta no parágrafo único do art. 32, lei 8.245/1991, sem prejuízo dos contratos anteriores a 1º de outubro de 2001, aos quais é válido o direito de preferência no Leilão.

Outro conflito apresenta-se na utilização pelo fiduciário, que teve a propriedade consolidada em seu nome, da ação de reintegração de posse, regramento previsto pelo art. 30 da lei 9.514 ou da ação de despejo, aplicável em virtude do art. 8º da lei 8.245/1991. Marcelo Terra entende que a melhor ação seria a de reintegração de posse, dada a expressa e específica disposição legal, ainda que diversa da lei do Inquilinato, para a denúncia pelo adquirente. Ademais a lei 9.514/1997 prevê prazos diferentes, bem como sistemática diversa à lei do inquilinato, como ressalta L. A. SCAVONE acresce-se ainda o fato de que a alienação fiduciária é pública, não podendo o locatário ignorar as consequências da consolidação nas mãos do fiduciário e do públicio leilão ante o registro imobiliário.

A única exceção se daria na hipótese da alienação fiduciária suceder o contrato de locação, com permanência do locatário do fiduciante após a constituição da propriedade fiduciária, tendo em vista ainda o fato do art. 32 da lei 8.245/1991 não conceder ao locatário o direito de preferência, não exigindo sua comunicação ou anuência.

De fato, a verificação das vantagens da aplicação da alienação fiduciária deve ser analisada realisticamente, em cada caso concreto. As possibilidades de vantagem, especialmente no mercado imobiliário, são potencialmente convincentes, a principal, sem dúvida, é a rapidez de recuperação do bem pelo credor-fiduciário, quando do inadimplemento do devedor-fiduciante. Os procedimentos de recuperação do crédito fiduciário, nos casos de inadimplemento do fiduciante, são passsíveis de realização extrajudicial, de forma rápida, simples e sem ferir qualquer preceito constitucional. Tudo em benefício da desburocratização do sistema de recuperação de créditos nacional, que se mostra ultrapassado, carecendo de evolução aos moldes de um mercado ativo, global e atrativo aos investidores internos e externos6.

A matéria de toda sorte é bastante melindrosa e controvertida, sendo que a referida lei e o sistema brasileiro blindaram nosso mercado da crise de 2008. É inegável, porém, que as considerações sobre os princípios constitucionais ainda não chegaram a bom termo: quer pra estimular o crédito, quer na proteção das garantias fundamentais e sociais da pessoa humana.


__________
1L. A. Scavone Junior, Direito Imobiliário – Teoria e Prática. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 442.
2D. Armelin, O processo de execução e a reforma do código de processo civil, in Reforma do código de processo civil, São Paulo, Saraiva, 1996, p. 761
3O Pacto de melhor comprador e a "in diem addictio". Madrid: Dykinson, 2010, p. 5
4L. A. Scavone Junior, Direito Imobiliário – Teoria e Prática, Rio de Janeiro: Forense, 2014 , p. 455
5L. A. Scavone Junior, Direito Imobiliário – Teoria e Prática, Rio de Janeiro: Forense, 2014 , p. 457

6A. C. C. Dantzger, Alienação Fiduciária de Bens Imóveis, São Paulo: Método, 2005, p.123.

Fonte: Portal Migalhas

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