Perguntas e Respostas sobre Leilões

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Dicas para adquirir seu imóvel usado.

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Liberar bem de inventario custa 12%

Mesmo quando há um número pequeno de herdeiros e de bens, a burocracia na hora de fazer o inventário pode custar muito para quem deseja legalizar sua herança. Tanto para partilhas extrajudiciais...

Taxas de corretagem rendem indenização

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STJ - Amil deve arcar integralmente com custos

O Ministro Luís Felipe Salomão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformou decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que livrava a Amil Assistência Médica Internacional Ltda...

segunda-feira, 20 de julho de 2015

Perguntas e Respostas: Comissão de Corretagem

 
A cobrança de corretagem por parte de construtoras em venda de unidades residenciais na planta ou em stands é temática sobre a qual o Judiciário se debruça todos os anos. Construtora ou comprador? Quem deve arcar com o pagamento da comissão ao corretor? Apesar de haver julgados que sinalizam diferentemente, algumas Cortes brasileiras vêm dando ganho de causa aos consumidores e destacando a abusividade de se embutir o valor da corretagem no preço do imóvel.
Em julgamento recente, as Primeiras Câmaras Cíveis Reunidas do TJ/MA decidiram que uma empresa teria de restituir em dobro a quantia cobrada de um cliente que firmou contrato de compra de imóvel diretamente no stand de vendas da empresa. O colegiado entendeu que não havia previsão contratual para transferir ao consumidor o dever de pagar por serviços prestados pela imobiliária. (Processo: 0002653-36.2011.8.10.0001)
Caso semelhante, que data de 2013, foi analisado pela 13ª câmara Cível do TJ/RJ, a qual proferiu decisão determinando a devolução dos valores referentes à corretagem por observar que o contrato de compra do imóvel não estabeleceu que seu pagamento seria responsabilidade do adquirente. (Processo: 0026778-74.2011.8.19.0209)
Ao apreciar processo que tratava do assunto, a 6ª câmara Cível da Corte fluminense assinalou que "embora a obrigação de pagar a comissão de corretagem seja tradicionalmente imputada ao vendedor, não há dispositivo legal determinando-lhe a providência, logo, pode ser livremente convencionado pelas partes". No caso, entretanto, não restou comprovado que o comprador tenha sido cientificado, desde o início das negociações, de que o valor da corretagem estava embutido no preço do imóvel, fato que ensejou a devolução do valor pago devido à conduta abusiva da ré. (Processo: 0013755-27.2012.8.19.0209)
Por outro lado, o STJ decidiu diferentemente dos julgados aqui sinalizados ao manter decisão do TJ/RS que determinou o pagamento solidário da comissão entre vendedor e comprador. "Em regra, a responsabilidade pelo pagamento da comissão é do vendedor; contudo, considerando os elementos dos autos, justifica-se a distribuição da obrigação".(Processo: Ag 1.119.920
(Editado)
 A comissão de corretagem é amparada por alguma regulamentação específica?
Primeiramente, cumpre destacar que a profissão de Corretor de Imóveis é regulamentada pela Lei nº 6.530/1978, que, em seu artigo 17, inciso IV, diz que compete aos Conselhos Regionais “...homologar, obedecidas as peculiaridades locais, tabelas de preços de serviços de corretagem para uso dos inscritos, elaboradas e aprovadas pelos sindicatos respectivos;” Partindo desta premissa, cabe a cada Conselho Regional homologar sua tabela de preços de serviços de corretagem.
Especificamente no Estado de São Paulo, os valores constantes da atual tabela foram aprovados em Assembleia do SCIESP realizada em 27.janeiro.2009, devidamente homologada pelo Conselho Regional de Corretores de Imóveis - CRECI/SP na 24ª Reunião Plenária, realizada em 27/01/2009.
Abaixo segue tabela de comissão de venda:
Imóveis urbanos
6% a 8%
Imóveis rurais
6% a 10%
Imóveis industriais
6% a 8%
Venda judicial
5%
Não há, assim, percentual nacional, cabendo a cada Conselho Regional homologar sua tabela, objetivando, assim, que sejam obedecidas as peculiaridades locais, como prevê o artigo 17, inciso IV, da lei 6.530/78.
 Há um percentual fixo para se estipular a comissão ou a quantia fica a critério da imobiliária/construtora?
O percentual varia de acordo com o tipo de imóvel.
Levando em consideração, novamente, o Estado de São Paulo, como observado na tabela acima, em se tratando de imóvel urbano, por exemplo, o percentual varia entre 6% a 8%.
Outra forma de quantificar o percentual de corretagem seria o ajuste entre as partes, conforme autoriza o artigo 724 do Código Civil.
 A responsabilidade pela comissão de corretagem é do consumidor ou da imobiliária/construtora do corretor?
Importante esclarecer que se aplica o Código de Defesa do Consumidor nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel residencial, celebrado entre a construtora/incorporadora e os promitentes compradores.
Assim, no particular, a comissão de corretagem é de responsabilidade da construtora, eis que, transferem as despesas de corretagem ao consumidor, quando, em verdade, caberia à mesma tal ônus, considerando que o consumidor comparece diretamente no local de venda (stands), deparando-se com corretor da própria construtora (vendedora) e ou de imobiliária vinculada a mesma empresa ou por ela contratada.
 Em quais hipóteses a corretagem não é permitida?
A comissão de corretagem somente não é devida quando o corretor for desidioso com a obrigação assumida. Caso as partes tenham iniciado ou concluído o negócio, sem a intermediação do corretor, não há que se falar em remuneração ao mesmo.
 Em que casos a corretagem é permitida?
Quando é contratada e a intermediação ocorre em sua plenitude, ou seja, com a conclusão efetiva do negócio. É necessário que ocorra serviço de intermediação para caracterizar a atividade do corretor, e via de consequência, o direito a comissão.
 Nos casos de cobrança indevida, até quanto tempo depois de efetivado o negócio o consumidor que se sentir lesado pode pleitear ressarcimento dos valores?
A questão em relação a prescrição ainda encontra diversas vertentes em nossos Tribunais.
A majoritária vertente, caminham pela aplicação do prazo prescricional trienal, entendendo que aplica-se a regra do artigo 206, §3º, IV, do Código Civil, por se tratar de pretensão por enriquecimento sem causa.
Entretanto, há entendimentos de que se aplica o prazo prescricional decenal, constante do Código de Defesa do Consumidor, considerando que a pretensão se funda nos termos artigo 51, inciso IV, do CDC, ou seja, que se trata de prática abusiva, aplicando, assim a regra do artigo 205 do Código Civil (apelação nº 0057947-52.2012.8.26.0564, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo).
Outra vertente caminha para aplicação do artigo 206, §5º, II, do Código Civil, aplicando, assim, a prescrição quinquenal (apelação nº 4000561-59.2013.8.26.0564, do Tribunal de Justiça de São Paulo).
Concluindo, considerando que o prazo prescricional não encontra-se pacificado pela nossa jurisprudência, prudente seria ajuizar demanda no prazo prescricional trienal.
 Quando a corretagem é considerada venda casada?

O artigo 39, do Código de Defesa do Consumidor, proíbe, de forma categórica, a venda casada.

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
Assim, a corretagem somente é considerada venda casada, quando a construtora, ferindo de morte o dispositivo legal destacado, transfere a despesa de corretagem ao consumidor. Em verdade, a construtora/incorporadora repassa ao consumidor a responsabilidade que lhe pertence, considerando que o consumidor não é obrigado a contratar dito serviço, partindo da premissa, que o corretor foi contratado diretamente pela construtora.
 Nos casos em que a questão é levada à Justiça, qual o entendimento que o Judiciário tem adotado com relação ao assunto?

Nos casos específicos, que envolve a existência de construtoras/incorporadoras, que utilizam do profissional de corretagem contratados por ela mesma, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, reiteradamente, vem dando ganho de causa aos consumidores, aplicando da mesma forma como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, o Código de Defesa do Consumidor – CDC, e declarando a abusividade no repasse ao consumidor do valor referente a comissão de corretagem.
Para basilar o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, faço referência aos processos nºs 0032068-93.2012.8.26.0224 e 0000562-51.2011.8.26.0704.
Outro não é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, que também possui o mesmo entendimento:

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – CONTRATO DE CORRETAGEM – CONDUTA ABUSIVA – OBRIGAÇÃO QUE COMPETE AO COMITENTE – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.
Patente a relação de consumo, prevalece a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor sobre as do Código Civil.
O pagamento dos serviços de corretagem só pode ser exigido do comprador do imóvel ou quando ele contrata o profissional, ou quando há livre negociação entre as partes. Não se aplica o disposto no art. 724 do Código Civil, uma vez que a contratação da imobiliária foi feita pela incorporadora, que impôs ao consumidor o pagamento da comissão.
(Apelação Cível - Ordinário - N. 2012.011335-9/0000-00 - Campo Grande., Relator - Exmo. Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson. Julgamento: 22/05/2012, Órgao Julgador: 3ª Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul.)


TJSP: Restituição de comissão de corretagem

 
Processo nº 1011370-78.2014.8.26.0224
O caso teve origem na Cidade de Guarulhos (São Paulo), onde um comprador de imóvel na planta havia comparecido nas dependências de um estande de vendas, lá sendo atendido por funcionário da incorporadora TIBÉRIO que exigiu o pagamento de valores para várias pessoas, destinados à supostas comissões de corretagem, além da taxa denominada SATI, como condição prévia à assinatura do Contrato de Promessa de Venda e Compra, revelando nítida prática de VENDA CASADA, além de representar inquestionável ABUSO DE PODER ECONÔMICO.
Inconformado com o modus operandi praticado pela corretora, o comprador decidiu procurar a Justiça, a fim de obter a restituição dos valores indevidamente pagos.
A sentença julgou PROCEDENTE o pedido do comprador e condenou a incorporadora TIBÉRIO na restituição à vista das quantias pagas a título de comissões de corretagem e taxa denominada SATI, tudo acrescido de correção monetária desde cada pagamento – correção retroativa – e juros legais de 1% ao mês desde a citação da empresa até o mês do efetivo pagamento.
A incorporadora então decidiu por manejar recurso, o qual foi julgado pela 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, por votação unânime, decidiu pela negativa de provimento, mantendo integralmente a primeira decisão condenatória, pois, segundo entendimento do Relator, Desembargador Moreira Viegas, a decisão de primeira instância havia decidido corretamente o caso, não merecendo qualquer reparo.
De acordo com o entendimento do Relator: “o contrato firmado entre a autora e a construtora é pouco elucidativo quanto aos valores que deveria o autor pagar pelos serviços prestados pela corretora, e tampouco descreve tais serviços. Evidente, destarte, a violação ao direito de informação do consumidor, previsto no artigo IIIdo Código de Defesa do Consumidor.”
Declarou também que:
“A ausência de informação torna difícil até mesmo distinguir em que se difere o serviço correspondente à SATI do serviço de corretagem.
Certo é que a autora comprovou o pagamento da quantia de R$ 6.605,20 à imobiliária.
A redação dos recibos também é pouco esclarecedora quanto à natureza dos serviços prestados. Como deles constou o termo 'assessoria', e não intermediação, ou comissão devida ao corretor, a melhor e única interpretação possível é a de que o pagamento foi feito como remuneração serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI). De todo modo, sabido que a assessoria jurídica é para a elaboração do contrato de compromisso de venda e compra padrão constante dos autos.”
E sobre a questão da ocorrência da venda casada? Não passou despercebida e o Desembargador apresentou o seguinte pensamento:
“Trata-se de contrato padrão, igual para todos os adquirentes de um mesmo empreendimento imobiliário, elaborado pela fornecedora, com cláusulas de adesão a nitidamente favoráveis a si própria.
Evidente que o repasse do suposto custo de elaboração de um contrato padrão para o promitente comprador é abusivo. Aludido contrato de adesão é naturalmente elaborado por advogados da incorporadora e em proveito desta. Não faria o menor sentido que o promitente comprador pagasse o advogado para defender os interesses do outro contratante.
Ademais, trata-se de patente caso de venda casada, em que a aquisição da unidade residencial autônoma é condicionada, no instrumento contratual próprio, à aquisição dos serviços corretor e assessoria técnica imobiliária, o que vai de encontro à previsão expressa do Código de Defesa do Consumidor.”
Ao final, 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo MANTEVE a condenação sofrida pela incorporadora TIBÉRIO na restituição à vista dos valores indevidamente pagos pelo comprador a título de supostas comissões de corretagem e taxa denominada SATI, além do pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios.
Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo e Mercadante Advocacia (Especialista em Direito Imobiliário)


terça-feira, 7 de julho de 2015

Novas regras da ANS dificultam cesáreas

 

TJ/RS - Prazo de carência em plano de saúde não pode ser exigido em parto de urgência
A 5ª câmara Cível do TJ/RS manteve sentença que condenou a Unimed Porto Alegre ao ressarcimento integral de despesas com uma cesariana. A paciente ainda não havia cumprido o prazo de carência do plano, nos casos de procedimentos obstétricos, e teve que realizar o parto de urgência. Na Justiça, ela ingressou com ação requerendo a cobertura total das despesas médico-hospitalares do parto.
Histórico
A autora da ação era beneficiária do plano de saúde Unimed. Rescindido o contrato de trabalho, contratou o mesmo plano mediante convênio junto à sua nova empresa.
Quando estava na 38ª semana de gestação, a autora sofreu uma queda, colocando em risco de morte o feto. Foi submetida a uma cesariana de urgência, antes do tempo marcado para o final da gestação, porém, não havia cumprido o prazo de carência do plano para esse tipo de procedimento.
A Unimed se negou a cobrir os gastos com o parto alegando falta de cumprimento do contrato. Explicou que o prazo de carência nessas situações é de 300 dias. No entanto, a autora afirmou que, segundo o Manual de Orientação fornecido pela Unimed, em casos de urgência, o prazo de carência é de 24h.
A autora ingressou na Justiça pedindo o ressarcimento integral das despesas médico-hospitalares com o parto.
Sentença
O juiz de Direito Luiz Augusto Guimarães de Souza, da 10ª vara Cível da comarca de Porto Alegre, condenou a Unimed ao ressarcimento das despesas com a cesárea da autora da ação.
Na sentença, o magistrado afirmou que o CDC (clique aqui) determina que os contratos que regulam as relações de consumo devem ser interpretados de maneira mais favorável ao consumidor. Destacou ainda que o próprio pacto securitário descreve o que se entende pela terminologia urgência, incluindo na definição os eventos obstétricos.
Além da cobertura integral das despesas médicas da autora, a Unimed foi condenada ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados em R$ 1 mil, corrigidos pelo IGP-M e acrescidos de juros de 1% ao mês.
Apelação
No recurso ao TJ, a Unimed alegou que o prazo de carência contratual deve ser respeitado e que o estado de saúde em que se encontrava a demandante, em razão de sua queda, não produz imediata inaplicabilidade do período carencial.
O desembargador relator, Jorge Luiz Lopes do Canto, negou provimento ao apelo confirmando a sentença.
Em sua decisão, o magistrado destacou que mesmo que se considere a existência de nova contratação, diante do pequeno lapso temporal entre os contratos firmados com a Unimed, trata-se de situação de urgência/emergência, em que o prazo de carência é de 24h. Verificado o caráter de emergência exigido no momento da internação da parte autora, não há como prevalecer o prazo de carência pactuado, tendo em vista que o atendimento deste interregno de tempo importaria a submeter o beneficiário a desnecessário risco de morte, explicou Jorge Luiz Lopes do Canto.
A votação, unânime, teve participação dos desembargadores Gelson Rolim Stocker e Isabel Dias Almeida.
Veja abaixo a íntegra do acórdão.
_______
APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. PRAZO DE CARÊNCIA. EVENTO OBSTÉTRICO. DESCABIMENTO. CIRURGIA. CARÁTER DE EMERGÊNCIA. PERÍODO DE CARÊNCIA DE 24 HORAS. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DA LEI N.º 9.656/98.
1. O objeto principal do seguro é a cobertura do risco contratado, ou seja, o evento futuro e incerto que poderá gerar o dever de indenizar por parte da seguradora do plano de saúde. Outro elemento essencial desta espécie contratual é a boa-fé, na forma do art. 422 do Código Civil, caracterizada pela lealdade e clareza das informações prestadas pelas partes.
2. Há perfeita incidência normativa do Código de Defesa do Consumidor nos contratos atinentes aos planos ou seguros de saúde, como aquele avençado entre as partes, podendo se definir como sendo um serviço a cobertura do seguro médico ofertada pela demandada, consubstanciada no pagamento dos procedimentos clínicos decorrentes de riscos futuros estipulados no contrato aos seus clientes, os quais são destinatários finais deste serviço. Súmula n. 469 do STJ.
3. Verificado o caráter emergencial do procedimento a ser realizado pela parte segurada, como amplamente demonstrado no processo, não há como prevalecer o prazo de carência pactuado. Inteligência dos artigos 12 e 35-C da Lei 9.656 de 1998.
4. Necessidade se assegurar um tratamento condigno e de acordo com as necessidades clínicas prementes da parte segurada.
Negado provimento ao apelo e ao agravo retido.
APELAÇÃO CÍVEL
QUINTA CÂMARA CÍVEL
Nº 70043185727
COMARCA DE PORTO ALEGRE
UNIMED PORTO ALEGRE SOCIEDADE COOP TRABALHO MEDICO LTDA
APELANTE
LUCIANA PALMERIM SCHORN TROMBETTA
APELADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo e ao agravo de instrumento.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores DES. GELSON ROLIM STOCKER E DES.ª ISABEL DIAS ALMEIDA.
Porto Alegre, 29 de junho de 2011.
DES. JORGE LUIZ LOPES DO CANTO,
Relator.
I-RELATÓRIO
DES. JORGE LUIZ LOPES DO CANTO (RELATOR)
Trata-se de apelação interposta por UNIMED PORTO ALEGRE SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA nos autos da ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de antecipação de tutela, proposta por LUCIANA PALMERIN SCHORN TROMBETTA.
Na decisão atacada (fls. 103-104) foi julgado procedente o pedido formulado, condenada a seguradora demandada a cobrir integralmente as despesas relativas ao procedimento obstétrico da autora.
Em suas razões recursais (fls. 106-110) em preliminar, a demandada requereu o conhecimento e provimento do agravo retido interposto.
No mérito, assegurou que há prazo de carência contratual a ser respeitado, bem como que não restou demonstrado que o caso de tratava de uma emergência.
Sinalou que o estado de saúde em que se encontrada a demandante em razão de sua queda não produz imediata inaplicabilidade do período carencial. Pleiteou a reforma da decisão singular.
Contra-razões às fls. 114-120, os autos foram remetidos a esta Corte.
Registro que foi observado o disposto nos artigos 549, 551 e 552 do CPC, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.
É o relatório.
II- VOTOS
DES. JORGE LUIZ LOPES DO CANTO (RELATOR)
Admissibilidade e objeto dos recursos
Os recursos intentados objetivam a reforma da sentença de primeiro grau, versando a causa sobre a existência de cobertura de plano de saúde.
Os pressupostos processuais foram atendidos, utilizado o recurso cabível, há interesse e legitimidade para recorrer, é tempestivo e foi devidamente preparado (fl. 111), inexistindo fato impeditivo do direito recursal, noticiado nos autos.
Assim, verificados os pressupostos legais, conheço do recurso intentado para o exame das questões suscitadas.
Quanto ao agravo retido interposto contra decisão que antecipou os efeitos da tutela, este se confunde com o mérito e com ele será analisado.
Mérito do recurso em exame
O contrato em tela foi avençado entre as partes com o objetivo de garantir o ressarcimento para a hipótese de ocorrer a condição suspensiva consubstanciada no evento danoso previsto contratualmente, cuja obrigação do segurado é o pagamento do prêmio devido e de prestar as informações necessárias para a avaliação do risco. Em contrapartida a seguradora ou o plano de saúde deve informar as garantias dadas e pagar a indenização devida no lapso de tempo estipulado, condições gerais estas previstas no art. 757 e seguintes do Código Civil.
Ressalte-se que os pressupostos do contrato de seguro saúde são a cobertura de evento futuro e incerto capaz de gerar dano ao segurado, cuja mutualidade está consubstanciada na reparação imediata do prejuízo sofrido, ante a transferência do encargo de suportar este risco para a seguradora. Permeadas estas condições pelo elemento essencial deste tipo de pacto, qual seja, a boa-fé, nos termos do art. 422 da atual legislação civil, caracterizado pela sinceridade e lealdade nas informações prestadas pelas partes e cumprimento das obrigações avençadas.
Saliente-se que presentes as condições precitadas, deve ser feito o pagamento da obrigação assumida pela seguradora nos limites contratados e condições acordadas, desonerando-se aquela de satisfazer a obrigação assumida apenas na hipótese de comprovado o dolo ou má-fé do segurado para a implementação do risco, a fim de obter a referida indenização ou ressarcimento das despesas.
Sobre o assunto em foco é oportuno trazer à baila os ensinamentos de Cavalieri Filho, ao lecionar que:
Três são os elementos essenciais do seguro - o risco, a mutualidade e a boa-fé -, elementos, estes, que formam o tripé do seguro, uma verdadeira, “trilogia”, uma espécie de santíssima trindade.
Risco é perigo, é possibilidade de dano decorrente de acontecimento futuro e possível, mas que não depende da vontade das partes. Por ser o elemento material do seguro, a sua base fática, é possível afirmar que onde não houver risco não haverá seguro. As pessoas fazem seguro, em qualquer das suas modalidades - seguro de vida, seguro de saúde, seguro de automóveis etc. -, porque estão expostas a risco.
(...)
Em apertada síntese, seguro é contrato pelo qual o segurador, mediante o recebimento de um prêmio, assume perante o segurado a obrigação de pagar-lhe uma determina indenização, prevista no contrato, caso o risco a que está sujeito se materialize em um sinistro. Segurador e segurado negociam as conseqüências econômicas do risco, mediante a obrigação do segurador de repará-las.
Assim, o elemento volitivo supracitado gera o agravamento do risco estipulado, resultando no desequilíbrio da relação contratual, onde a seguradora de saúde receberá um prêmio inferior à condição de perigo de dano garantida, em desconformidade com o avençado, nos termos do art. 768 da lei civil. Portanto, para que esta situação ocorra, deve haver intenção do segurado ou beneficiário do referido plano de saúde, não bastando mera negligência ou imprudência deste.
De outro lado, é preciso consignar que os serviços securitários estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor, enquanto relação de consumo, dispondo aquele diploma legal em seu art. 3º, § 2º, o seguinte:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° (...)
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Dessa forma, há perfeita incidência normativa do Código de Defesa do Consumidor nos contratos atinentes a essa espécie de seguro, como aquele avençado entre as partes, podendo se definir como sendo um serviço a cobertura do seguro ofertada pela empresa seguradora de saúde, consubstanciada no pagamento dos prejuízos decorrentes de riscos futuros estipulados no contrato aos seus clientes, os quais são destinatários finais deste serviço.
Assim, aplica-se a lei consumerista a relação de consumo atinente ao mercado de prestação de serviços médicos. Isto é o que se extrai da interpretação literal do art. 35 da Lei 9.656/98. Aliás, sobre o tema em lume o STJ editou a súmula n. 469, dispondo esta que: aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.
Ademais, releva ponderar que o contrato de seguro ou plano de saúde é basicamente um acordo de transferência da titularidade dos prejuízos econômicos decorrentes da materialização do sinistro, onde aquele que toma a posição de garantidor (seguradora) se obriga ao pagamento de um valor em pecúnia ao segurado, a fim de ressarcir as despesas médicas deste, caso o sinistro relativo à saúde do mesmo venha a se perpetrar.
Portanto, é indispensável nesse tipo de avença, a confiança mútua, ou seja, a segurança de ambas as partes, no que tange ao cumprimento do pactuado.
No caso em exame, releva ponderar que a parte demandante foi beneficiária do plano de saúde da UNIMED até 30.04.2009, data da rescisão do contrato de trabalho mantido com a SESC e, a partir de 15.05.2009, contratou o plano de saúde demandado mediante convênio junto ao Grêmio Futebol Porto Alegrense.
Dessa forma, mesmo que se considere a existência de nova contratação, diante do pequeno lapso temporal entre os contratos firmados com a UNIMED, é oportuno destacar que se trata de situação de urgência/emergência, em que o prazo de carência é apenas de 24 horas.
No caso em exame, consoante guia de solicitação de internação assinada pela médica assistente da autora, Dra. Lucia Paczko Bozko (fl. 16), restou evidenciado o caráter emergencial do procedimento a ser realizado, haja vista que o feto, como 38 semanas, apresentava a posição pélvica, sendo indicado o procedimento cesário.
Nessa seara, cumpre salientar o conceito de urgência previsto no Manual de Orientação fornecido pela ré (fls. 56-57):
Urgência: estado físico ou psíquico decorrente de evento súbito, imprevisto e inesperado, apto a causar danos físicos ou psíquicos inescusáveis ao usuárioem virtude de acidentes pessoais ou complicações decorrentes da gestação, conforme declaração inequívoca de médico assistente. (grifo meu)
Assim, no que diz respeito ao prazo de carência para a cobertura de eventos obstétricos, cumpre destacar que embora inexista qualquer irregularidade na fixação de períodos de carência em planos de saúde, em se tratado de casos de emergência, o prazo em comento passa a ser de 24 horas, conforme dispõe o art. 12, inciso V, alínea “c” da Lei 9.656, in verbis:
Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:
(...)
V - quando fixar períodos de carência:
a) prazo máximo de trezentos dias para partos a termo;
b) prazo máximo de cento e oitenta dias para os demais casos;
c) prazo máximo de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgência e emergência;
Além disso, a mesma legislação estabelece a obrigatoriedade de cobertura em casos de emergência, como no procedimento realizado pela parte autora, in verbis:
Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:
I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizada em declaração do médico assistente; e
II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional.
Portanto, injustificada a recusa da demandada com base em ausência de implementação do período de carência contratual, tendo em vista que o prazo pactuado resta afastado diante da necessidade de atendimento emergencial ao beneficiário do contrato.
Assim, verificado o caráter de emergência exigido no momento da internação da parte autora, como demonstrado no processo, não há como prevalecer o prazo de carência pactuado, tendo em vista que o atendimento deste interregno de tempo importaria a submeter o beneficiário a desnecessário risco de morte. A jurisprudência está consolidada nesse sentido, tendo deixado assim assentado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO MÉDICO (HORMONIOTERAPIA). COBERTURA. PERÍODO DE CARÊNCIA DO PLANO CONTRATADO. APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.656/98. NEGATIVA DE SEGUIMENTO LIMINAR AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, DO CPC. Comprovada a emergência e a necessidade de realização de procedimento médico (hormonioterapia), o prazo de carência a ser observado é de apenas 24 horas, consoante o disposto na lei nº 9.656/98. Nulas as cláusulas contratuais de que dispõem de modo contrário. AGRAVO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO LIMINARMENTE. (Agravo de Instrumento Nº 70024497356, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 28/05/2008).
AÇÃO MONITÓRIA. COBRANÇA DE DESPESAS HOSPITALARES. 1. Mostra-se indevida a cobrança de despesas hospitalares promovida contra o responsável e contra o paciente cujo tratamento estava integralmente coberto por plano de saúde do qual é beneficiário. 2. A carência máxima admitida para tratamentos de casos de emergência - que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente ¿ é de vinte e quatro horas (art. 12, V, ¿c¿, da Lei n. 9.656/1998). APELO DOS EMBARGANTES PROVIDO. APELO DA DENUNCIADA DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70022585335, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em 23/01/2008).
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS EMPREGADOS DO BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - CABERGS. PERÍODO DE CARÊNCIA NÃO IMPLEMENTADO. CESARIANA. INDICAÇÃO MÉDICA POR SE TRATAR DE FETO COM APRESENTAÇÃO PÉLVICA. SITUAÇÃO DE URGÊNCIA CARACTERIZADA. COBERTURA DEVIDA. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 12, INCISO V, ¿A¿, E 35-C, DA LEI Nº 9.656/98. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO, POR MAIORIA. (Apelação Cível Nº 70019459585, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 13/12/2007).
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. LUPUS ERITEMATOSO SISTÊMICO COM NEFRITE (COMPROMETIMENTO RENAL). QUIMIOTERAPIA. NEGATIVA DE COBERTURA. CONTRATO FIRMADO NO ANO DE 1996, COM POSTERIOR MIGRAÇÃO PARA NOVO CONTRATO ADAPTADO À LEI Nº 9.656/98. PRAZO DE CARÊNCIA. RISCO DE MORTE ATESTADO NOS AUTOS. TRATAMENTO DE URGÊNCIA. CARÊNCIA DE 24 HORAS. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 35-C E 12, INCISO V, ALÍNEA C, DA LEI 9.656/98, ALTERADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA 2.177-44/01. COBERTURA DEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70017083122, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Osvaldo Stefanello, Julgado em 01/11/2007).
Assim, deve ser mantida integralmente a sentença de primeiro grau, tendo em vista que o atendimento foi realizado em caráter emergencial.
III – DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao apelo e ao agravo retido, mantendo a sentença de primeiro grau em todos os provimentos emanados daquela e razões de decidir, inclusive no que tange à fixação do ônus da sucumbência.
DES. GELSON ROLIM STOCKER (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).
DES.ª ISABEL DIAS ALMEIDA - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. JORGE LUIZ LOPES DO CANTO - Presidente - Apelação Cível nº 70043185727, Comarca de Porto Alegre: "NEGARAM PROVIMENTO AO APELO E AO AGRAVO RETIDO. UNÂNIME."
Julgador(a) de 1º Grau: LUIZ AUGUSTO GUIMARAES DE SOUZA